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                    劉峰律師
                    廣州刑事律師
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                    辯護律師應該對抗的是誤解和錯謬,而不能讓辯護律師再對抗偏見甚至野蠻——許XX侵害公民個人信息一案審查起訴階段一次律師意見
                    2019-9-2 12:10:00
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                    辯護律師應該對抗的是誤解和錯謬,

                    而不能讓辯護律師再對抗偏見甚至野蠻

                    ——許XX侵害公民個人信息一案審查起訴階段一次律師意見

                    浙江省XX市檢察院、尊敬的經辦人陳XX檢察員:

                    用這樣一句重話作為本律師意見的標題,本律師思忖良久。若有什么冒犯,希望貴院和貴檢察員能予以諒解。而辯護人也相信,當貴檢察員看完本意見后,能對此予以理解,并能對本案做出正確認定和處理。

                    坦言之。本律師看完案卷后,便被一種非常沉重的心情纏繞,而“荒唐”二字充溢內心長時間不能散去。繼而是一次又一次的暗自嘆息。辯護人在執業以來,常常會思考辯護甚至律師這一職業及身份的本義。擱置那些抽象空洞的概念諸如維護公平正義,維護法律正確實施等不談,辯護的本義,本來是挑錯護對。但錯有千萬種,有些錯,卻并不應由辯護律師來挑。因為這些錯本不該出現。當辯護律師為了挑那些應挑的錯,對那些本不該出現的錯也不得不挑時,挑出來的,將不是察錯糾錯后的平靜,而是如潮水般的心緒。有嘆息,有憂慮,甚至還有苦澀和茫然。不管是嘆息,憂慮,還是苦澀和茫然,辯護人都將在本意見中闡明,說明其所指和含義。

                    律師是一個以理服人的職業,需要理性的品質和精神。但我們卻無法這樣要求被告人的親人們。所以,當許XX的母親不斷地用“憤怒”二字向辯護人表達她的心情時,辯護人也只能一再地安慰她要相信檢察機關和法律。卻不能勸說她要平靜,要理性,不要有情緒?墒,這個世界上,有無緣無故沒有理由的情與緒嗎?就像有無緣無故沒有理由的喜與厭,愛與恨嗎?

                    但司法機關有義務這樣“要求”她,以及千千萬萬個犯罪嫌疑人的家屬們。甚至要求他們愛上理性,愛上司法機關。因為他們理性了,公平正義必然已經大放光彩;他們愛上司法機關了,蕓蕓眾生也便早已共睹光華。但司法機關的這一“要求”依然不是權利,更不是權力,而是義務。是通過要求自己自我要求做到。這一自我要求不是別的,正是司法素質和司法品質。除非我們否認他們作為“百姓”群體的基本理智,否認他們對公正有著正常起碼的認識和領悟能力,并把對公正有著要求的他們,視為“刁民”、“惡民”?峙,再也沒有什么比百姓更理智,更善良的了。

                    哲學家康德在《道德形而上學》中說,人類的善和正義,甚至更為廣義的文明,有兩個極端性的勁敵。即蒙昧和野蠻。除此之外,都在麻木那里。而誤解和偏見是麻木的兩個典型;氐轿覀兎陕殬I,如果把司法不公單獨作為一個命題來看待的話,同樣如此。辯護人相信,貴檢察員可能無法否認,如果一個不公存在的話,在剔除了兩個極端即蒙昧和野蠻外,它不是誤解性的不公,就是偏見性的不公。而誤解定罪和偏見定罪,并不鮮見。

                    誤解總能消除,只要愿意厘清;偏見也并不可怕,只要不是懷著一顆刻意偏頗的心,允許交流,讓理性運作?膳碌氖遣辉敢饫迩,被一顆偏頗的心堵塞,不允許交流,讓理性停止運作。而這正是哲學家康德所說的麻木。麻木之外若再有野蠻意識,將溝壑山嶺崎嶇路,人間正道是滄桑。甚至,再深的溝壑恐怕也盛不下哀屈。再高的山嶺恐怕也擋不住憤怒。社會遲早會被推入非理性和反理性的深淵。如果我們連哀屈和憤怒都可以無所謂,辯護人不知道我們的法律職業還能所謂什么,我們的法律還能所謂什么。我們整個社會還能所謂什么。

                    以下是本案的具體律師意見,請貴院和貴檢察員對本意見予以足夠重視,并依據《關于依法保障律師執業權利的規定》將本意見入卷。

                    一、如何能通過“扣帽子”將一個網絡廣告代理小企業的行為和侵犯公民個人信息犯罪之間的邏輯可能性打通?

                    《起訴意見書》稱,許XX等人經營的XX網絡科技公司,在從事網絡廣告推廣業務的過程中,在為一些貸款網客戶提供推廣服務過程中,在明知一些廣告主客戶沒有金融貸款資質的情況下,依法違反《廣告法》的規定,未主動查證廣告主的身份及運營證書等證件,無法提供廣告主的身份信息、聯系方式等信息,并且在明知廣告主可能是詐騙份子的情況下,依然將其可以收集公民個人名字、聯系電話、身份證號碼的虛假貸款網站推廣在百度、搜狗等互聯網平臺上,幫助廣告主收集有貸款需求的人的公民個人信息,并從中謀利。

                    公安機關的整個起訴意見,可謂都是在“扣帽子”。

                    首先,公安機關通過“違反《廣告法》”的這一帽子,將逐項義務強加給許XX等人經營的公司,和刑法硬連了起來。

                    比如未能提供廣告主的身份信息、聯系方式等信息。更有甚者,許XX等人的公司還得能夠辨識廣告主是不是可能是會去詐騙。還得能夠去阻止廣告主收集公民個人信息。

                    讓許XX等人去辨識廣告主是不是可能去詐騙,就好比讓賣菜刀的去辨識買刀的可不可能去殺人一樣。按照公安機關的邏輯,莫非賣菜刀的,每賣一把刀,便要問一遍買菜刀的是不是去殺人?菜刀可以用來犯很多種罪,賣菜刀的是不是還得一個一個問個遍?如果買菜刀的騙他怎么辦?賣菜刀的即便可以去過問,但如何能確保買菜刀的不會拿菜刀去犯罪?能確保一時,能確保一世嗎?這是賣菜刀的能控制的了嗎?

                    也就是說,公安機關強加給許XX等人的公司的這些義務,有些根本不是法律法規的要求,有些則屬于不可能實現。正所謂法律不強人所難。而“法律強人所難”被公安機關的《起訴意見書》演繹地淋漓盡致。

                    其次,公安機關通過“違反《廣告法》”的這一帽子,將一些本身屬于行政違法性質的情形,和刑法硬連接起來。

                    根據《廣告法》第34條規定,“廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件,核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告,廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務,廣告發布者不得發布!蓖瑫r規定了相應的處罰措施。即便許XX等人的公司,作為代理機構,屬于廣告經營者,對一些貸款網客戶,確實未盡查驗有關證明文件,核對廣告內容情形,也是行政違法性質,廣告市場監督管理部門予以主管和處罰的性質,緣何成為刑法打擊的對象?即便打擊,緣何成為侵犯公民個人信息罪的打擊對象?

                    而百度、搜狗、360等網絡平臺屬于廣告發布者,公安機關既然盯著許XX等人的公司未主動查證廣告主的身份及運營證書等證件不放,為何不把百度、搜狗、360等網絡一并立案?更何況,資質審核,本來就是廣告發布者的義務,作為代理商的廣告經營者只是起輔助作用。

                    而至于虛假網站一說。先別說網站本身無虛假與真實之說,只有內容是否屬實問題。許XX等人的公司既不是網站的制作者,亦不是網站的控制者,只是未盡審核資質義務,間接帶來的可能虛假。 而根據《廣告法》第55條的規定,即便是明知是虛假網站,甚至直接設計、制作了這些網站,也不過是行政違法責任,應承擔的也不過是罰款、暫停經營等責任。

                    二、《起訴意見書》未正確理解侵犯公民個人信息罪的刑法規定及共犯理論。

                    根據刑法第二百五十三條, 侵犯公民個人信息罪是指違反國家有關規定,向他人出售或者提供公民個人信息,情節嚴重的行為。同時包括竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的行為。同時,最高人民檢察院、最高人民法院于2017年公布實施了《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》,對該罪名的有關問題做了規定和明確。

                    本案中,公安機關未能正確理解侵犯公民個人信息罪的刑法規定及共犯理論

                    首先,許XX等人未非法獲取公民個人信息。

                    遍觀案卷,辯護人都未看到到底是何人獲取了公民信息,也就是說,直接擁有這些公民信息的人到底是誰。大概能明白公安機關的意思是,許XX等人的公司的一些貸款業務的客戶可能通過這些客戶制作并發布的網站收集了公民信息。但這些人到底是誰,姓甚名甚,到底具體是如何獲取的(比如是不是通過網站里的表單填寫)是不是要明確?弄清楚?但辯護人一個這樣的網站截圖在案卷中都沒有看到。

                    但不管是誰通過網站用什么樣的具體方式收集了公民信息,許XX等人都沒有收集及持有這些信息。這是明確的。

                    其次,許XX等人沒有獲取公民個人信息的故意。

                    任何獲取公民個人信息的行為,都有著特定動機支配下的獲取信息的主觀故意。比如用來販賣,儲存,甚至用來犯罪。無動機則無故意。許XX等人的全部動機只是為客戶提供廣告服務,經營自身的公司。這一動機是很純粹的。并不存在為了實現這一動機的其他間接動機。比如明知道有的客戶就是為了獲取公民信息,而提供幫助,進而間接服務于提供廣告服務、經營公司的動機。相反,既然這些網站的內容是貸款領域的內容,許XX等人即便嚴格、時刻監督這些網站,注意到有些網站有收集公民信息功能,也只能會以為這些客戶是在尋找自己的客戶所用。因為,通過網站收集公民個人信息,必然是瀏覽者主動提供的。哪怕這些瀏覽者是在被欺騙的情形下提供的。不管自己公司是否審核了這些廣告主的資質,許XX等人也不可能知道這些廣告主的目的就是為了獲取公民信息。如果非要說,許XX等人應該知道這些廣告主客戶通過網站就是為了收集獲取公民信息,這等于把許XX等人當成了這些廣告主客戶肚子里的蛔蟲。如前所述,這是不講理的強人所難。換句話說,如果這些網站不是貸款網,而是標明“非法獲取公民信息網”,許XX等人的公司還會提供相關的廣告服務嗎?

                    這里給公安機關強硬按上邏輯關系空間的,就是許XX等人的公司未盡廣告主客戶的貸款資質證書的審核義務。但是,一、未盡審核義務,并不就意味著明知這些客戶沒有資質。二、即便明知這些客戶沒有資質,也未必就意味著明知他們是來獲取公民個人信息的。三、不能通過一些網站有收集公民信息功能推斷許XX等人是明知他們就是來獲取公民信息的,以及獲取這些信息是去干違法犯罪的行為的。因為畢竟掛羊頭賣狗肉的一些不法廣告主客戶,掛的是羊頭,而不是直接掛的狗肉。即便這些廣告主客戶沒有貸款資質,誰知道他們可能通過什么方式真的是在做貸款業務。比如和一些有資質的貸款公司合作,從中介紹賺取介紹費呢?

                    而且,據許XX所說,因為網站的控制權在廣告主手里,他們沒有,這些廣告主常常有可能偷偷更改網站內容,這些由搜索平臺的監督部門進行定期或不定期抽查。

                    總之,許XX等人沒有獲取公民信息的故意。他們只是無意中成了他人獲取公民信息的工具。但,這不能視為他人的幫兇。

                    再次,因缺乏共謀,許XX等人無法成為非法獲取公民信息的共犯。

                    如前所述,許XX等人沒有獲取公民信息。而是成了被他人利用的工具。根據刑法理論,若要構成該犯罪,只能通過共犯理論,成為幫兇。但是,根據共犯理論,幫兇的成立需存在通謀。所謂的通謀,指同謀共議。具體指的是清楚被幫助者的動機或目的,同時,自己亦有這樣的動機和目的。

                    本案中,如果認定那些廣告主客戶通過貸款網站暗中獲取公民信息是經過和許XX等人經過通謀共議,是不是太無中生有了?太開玩笑了?莫非,未盡資質審核義務,就是通謀共議?即便知道這些客戶可能是以收集公民信息為目的,也屬于過失,過失如何能構成通謀?更何況,連這一情形都沒有。他們壓根也沒想過、想不到這些客戶有著收集公民信息的目的,而不是做生意,找客戶。

                    最后,通過網站由公民主動提交個人信息給獲取者,不宜于認定為刑法上的非法獲取。

                    根據侵犯公民個人信息罪的法律規定,“侵犯”有著幾種表現:一是向他人出售或者提供,二是竊取或者以其他方法非法獲取。本案當然不是出售和提供,也不是在公民不知道的情況下偷偷獲得,即亦非竊取。最多是“騙取”。即本案中,那些廣告主客戶通過網站收集公民個人信息的行為,若構成該罪,只能是“以其他方式非法獲取”。也就是說,并不是一切獲取公民信息的行為都是侵犯公民信息的行為,只能是法律規定的非法獲取。根據《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規定,非法獲取一般指的是通過購買、收受、交換或違法收集的行為。但是,由公民主動自愿提供,進而被收集的,是否該定性為非法獲取,并未明確。辯護人認為,本案即便定性為“騙取”,并進而定性為非法獲取,依然存在問題。一是法律沒有明確規定,如此定性有違罪刑法定原則;二是并非這些取得公民個人信息的人都是以此進行違法行為的。三是他們沒有把這些信息作為資源出售或提供給他人。而根據《網絡安全法》的規定,只要不是用于違法,被收集者自愿,網絡運營者可以收集公民信息。因此,辯護人認為,只有那些把這些自愿提供的公民信息用于違法行為的信息收集,才是非法獲取。而本案,即便是那些沒有貸款資質的網站主,也沒有明確哪些是用以違法行為的,哪些不是。

                    三、本案案卷未見任何公民信息。

                    這是辯護人一個很不理解之處。

                    根據《解釋》規定,公民信息,指的是可以用來識別特定自然人身份或者活動情況的各種信息。司法解釋列舉了姓名、身份證號碼、聯系方式、住址、賬號密碼、財產情況、行蹤軌跡等。本案中可能涉及到的是姓名和身份證號碼等。但是整個卷宗,未顯示任何的公民個人信息。公安機關僅根據一張很莫名其妙的總數統計表(詳見卷宗第261頁)僅有的一排總數列表數字來確定公民信息數量。羅列出來幾個員工加起來一共是29776條。但被收集的公民信息在哪里?連一條條明確的公民信息都沒有,又何來總數?

                    比如假如是公民的身份證信息的話,公民姓名是什么,身份證號碼又是什么?這些號碼是真實的還是公民在網站提交時亂填的?根據《解釋》第11條的規定,重復的和不真實的,均要排除在“條數”之外。而且,根據本案的特殊性,哪些是有資質的貸款平臺收集的信息,哪些是沒有資質的,均沒有核實和明確。甚至是,一無所有。讓辯護人匪夷所思的是,連一條公民信息都沒有看到。哪怕看到了一條,辯護人內心也能好受些。

                    但就這樣,這個案子被立案、被拘留、被逮捕,一直到被提交到貴院審查起訴。據被告人說,他們還是一路被同時戴上手銬和腳鐐從廣州押往浙江XX的。

                    陳檢察員:

                    辯護人不知道這樣的案子為何會存在,不懂他們是為何被立案和拘留的,尤其不懂為何會被批準逮捕的。幾個想努力奮斗拼搏的年輕人,既為生存,也為創業,依賴百度、搜狗等知名的網絡廣告平臺,在中間做點代理服務,賺取一點服務費。本來應該得到社會和法律的呵護、鼓勵,以及保障,經不起如此一擊。自由失去也就算了,公司也倒了,家人更是焦慮煎熬。罪有應得也就罷了,并不渴求給他們什么特別的同情。但被這樣的理由如此一擊,經不起的已經不只是他們,還有我們的司法素質和司法品質,尤其是我們這個社會的公平正義,以及善良意志。

                    是誤解、錯謬,還是偏見,甚至野蠻,辯護人不想說明,還是請貴檢察員和貴院自己靜下心來思考。最高的法律,也抵不過理性和良知。這個案子該如何處理,辯護人也不想說,還是把它交給我們各自的職業品質和職業精神。不管是許XX的母親,還是本律師,到目前和貴院都有過些許接觸,許XX的母親對貴院曾接待她的檢察官和檢察長尤其贊不絕口。而,不管對法律,還是對貴院,辯護人愿意報以的,當然也是信任。

                    最后,辯護人想以圣.法蘭西斯的一句禱文結束這一律師意見:

                    凡黑暗處,讓我們播種光明:

                    凡矛盾處,讓我們播種和諧;

                    凡謬誤處,讓我們播種真理;

                    凡猜疑處,讓我們播種信任;

                    凡絕望處,讓我們播種希望。

                    而辯護人也希望貴院能接受這一認識,律師在現代社會,是司法機關最重要的幫手,他們有義務協助司法機關實現正義,并使得善良政府的公信力得到鞏固和傳遞。哈佛大學法院前院長西蒙斯如是說。

                    此致

                    XX市人民檢察院

                     

                                               辯護人:劉峰,廣東未央律師事務所律師,系許XX的辯護人

                                                      2019年08月17



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